Falacias y medias verdades desde Sucre, con rencor

 

Iván Lima Magne* 

Habría que recordar la elección del Dr. Pedro Gareca Perales como fiscal general del Estado; lejos de ser parte de un proceso sin pactos políticos, su elección fue resultado de un proceso en el que el MAS logró acordar su elección. El Dr. Gareca es recordado por haber confundido tipos penales en la solicitud de extradición de Gonzalo Sánchez de Lozada, por no haber activado los mecanismos policiales de captura de los ministros de Goni y por la designación del Dr. Wilfredo Chávez como secretario general de su gestión. Luego de muchos años, el Dr. Gareca alega su independencia política, para ello distorsiona los hechos y ataca principios básicos de lógica, sentido común y derecho constitucional. Sigamos los 15 argumentos que presenta para descartar las soluciones que están ahora sobre la mesa electoral de nuestro país: 

No se reformó la constitución, se declaró inaplicable su artículo 168.- El Tribunal Constitucional declaró la inaplicabilidad del artículo 168 de la Constitución. No reformó la norma, determinó que esta disposición es contradictoria con el art. 23 del Pacto de San José, y declaró por mandato del art. 256 de la misma Constitución que por contradicción era inaplicable el contenido del art. 168 de la Constitución. 

El artículo 23 del pacto no reconoce un derecho humano. Efectivamente porque en realidad se trata del derecho político de los ciudadanos a elegir a quien consideren conducirá de mejor manera al país. Los límites del art. 23 son únicos y ninguna norma puede crear nuevos límites ni en la Constitución, ni en ninguna norma jurídica, ésa la razón por que es inaplicable el art. 168 de nuestra Constitución. 

El Tribunal Constitucional no puede ser legislador positivo. Es correcta la SC 84/2017, no crea derecho, ni legisla positivamente, la inaplicabilidad del art. 168 es sin duda alguna una acción propia de un legislador negativo.

El Tribunal Constitucional omite velar por la supremacía constitucional. Esto no es evidente, el art. 256 de la Constitución otorga al Tribunal Constitucional la obligación de realizar control de convencionalidad. Y pone por encima en la Supremacía Constitucional al artículo 23 del Pacto. Es decir que el Tribunal Constitucional veló por la Supremacía Constitucional sin duda alguna. 

La SCP 84/2017 omite argumentar los efectos del referendo del 21f. Ésta es una media verdad, porque si bien es evidente que la SC 84/2017 no se refiere al referendo, esto es correcto porque se trataba de una “acción abstracta” que no podía ingresar a hechos o circunstancias concretas. Referirse al 21F habría sido igual a equivocarse en los delitos para extraditar a Goni. 

Ninguna resolución puede estar por encima de la soberanía popular. El concepto democrático utilizado se conoce como populismo jurídico, hacerle creer a la población que su voto es absoluto y en todas la materias es una falacia. Se lo pueden preguntar a los ciudadanos colombianos en el referendo por la paz y a los catalanes en el referendo por la Independencia de España, entre otros. El Tribunal Constitucional es un contra poder y debe regirse por el derecho y la justicia, cuando los efectos políticos y los caminos del voto son contrarios a la misma Constitución. 

La declaración constitucional 3/2013 muestra la reincidencia del TCP. En este punto se utiliza un hecho anterior que habilitó a Evo Morales a ser candidato en 2015; diríamos que no se trata de la materia en actual debate. Forzando el razonamiento podría decirse que existe contradicción entre la DC 3/2013 y la SC 84/2017. Lo cual sólo demuestra que la jurisprudencia, a diferencia de la ley, puede modularse, precisarse y argumentarse de mejor manera cada vez que los hechos llegan a los tribunales. 

La pregunta del referendo fue consultada al Tribunal Constitucional. Nuevamente la palabra utilizada “risible” no se ajusta a un debate serio de ideas. No explica la causa de la carcajada o la calidad de risible de la aprobación de la pregunta para el referéndum del 21F. Parece un argumento contradictorio, porque si la soberanía del pueblo expresada en las urnas el 21F es un valor absoluto, cómo explica que la decisión que le da origen sea risible e inconstitucional. 

La SC 84/2017 constituye prevaricato al igual que no tramitar la nulidad por defecto procesal absoluto. En este punto cabe recordar que quien argumenta es un exfiscal general, digo esto porque el prevaricato no se puede aplicar a los magistrados del Tribunal Constitucional.

Esto es así porque ese delito se refiere a un control de legalidad, fallar expresamente contra la ley. Este delito no está previsto para épocas de control de constitucionalidad por la expresa prohibición de analogía en materia penal. Es evidente que el recuerdo a la extradición de Goni se hace más patente con estas ideas que violan el principio de legalidad penal.

Las sentencias del Tribunal Constitucional son vinculantes y de cumplimiento obligatorio. En este punto se reconoce que la única posibilidad jurídica de dejar sin efecto a la SC 84/2017 es a través de una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vía Opinión Consultiva. Argumenta que la Corte IDH basaría su decisión en el Informe de la Comisión de Venecia y nuevamente basa su razonamiento en la imposibilidad de reconocer un derecho humano a la reelección. Deja evidente que no se comprendió el sentido jurídico del problema.

En Castañeda Gutman, López vs Venezuela y Yatama vs Nicaragua se ha establecido los alcances del artículo 23 del Pacto de San José, por lo que el único debate que queda en Bolivia es el amplio alcance del artículo 256 de la Constitución, que constituye una norma única en la región. Con la cual personalmente discrepo. 

La SC 84/2017 no puede ser retroactiva a los efectos del referéndum del 21F. Este argumento, que es el central del debate constitucional serio, muestra que los efectos ex nunc (desde ahora) que reclama el constitucionalista están desfasados. Parece desconocer el sentido de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que tiene un efecto ex tunc (desde siempre). Dada la aplicación del art. 256 de la Constitución, los alcances del art. 14 de la Ley 254 deben ser aplicados en función de la aplicación convencional realizada por el máximo intérprete de nuestra Constitución, que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto significa que los efectos de inaplicabilidad del art. 168 no pueden ser limitados por el tiempo de ninguna forma. Buscar una aplicación ex nunc es negar principios convencionales ya uniformes en los Estados que reconocen la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.   

La Ley 1096 de Organizaciones Políticas no debió ser promulgada por Evo o Álvaro. El sentido del argumento es muy limitado, en este caso se habla de ética y legalidad. Esta última palabra carente de sentido en un debate constitucional. La ética implícita en la idea busca afirmar que el Presidente no puede buscar la mayor democracia en los partidos, sostiene que el vacío legal que se tenía para el desarrollo de organizaciones políticas debía ser mantenido. No parece serio decir que la Ley 1096 es mala por sí misma, sería interesante conocer su objeción a las elecciones primarias, cuando son parte de medidas que buscan garantizar mayor democracia interna en los partidos. 

Los resultados del 21F son de ejecución inmediata, los binomios que surgen de las primarias al ser vinculantes vulneran esos principios.

Éste es el punto central de la argumentación del Dr. Gareca, sostengo al igual que el numeral 8 de sus razones que ese referendo fue inconstitucional, porque no se puede preguntar a la población sobre esa materia. La ley de Reforma Constitucional del art. 168 de la Constitución señaló que la victoria del voto Sí reformaba la Constitución. Contrariamente, la victoria del No, de acuerdo con la Disposición Final Primera de esa ley, no produce ningún efecto jurídico. Los efectos del 21F no tienen un límite en el tiempo y al haberse originado en un acto inconstitucional (ver punto 8) no puede ser una barrera a otras vías de control de Constitucionalidad. Las elecciones primarias son, sin duda alguna, un esfuerzo en vías de construcción que todos aplaudieron si se realizaban el 2025; su temporalidad en 2019 es lo criticado. ¿Por qué algo que será bueno en 2025 es repulsivo en 2019?  

La Ley 1096 excluye a los colectivos y plataformas ciudadanas. La alegría de Goni con un perseguidor que no lee la ley debió ser muy grande en 2005. La Ley 1096 es de aplicación escalonada, y en su texto claramente en la Disposición Transitoria Segunda dice: “Las agrupaciones ciudadanas de alcance nacional podrán participar en las elecciones primarias y generales de 2019, así como en las elecciones subnacionales de 2020, debiendo efectuar su conversión a partidos políticos hasta el 31 de diciembre de 2021.” Lo que no está contemplado en la ley y podría causar graves problemas electorales es que cada grupo de Facebook o plataforma taxi puedan presentarse a las elecciones generales. Sin duda, la Ley 1096 resta a muchos grupos la posibilidad de negociar escaños parlamentarios y cuotas de poder; ése parece ser el fondo del problema. 

Los vocales del Tribunal Supremo Electoral deben renunciar a sus cargos. El artículo fue publicado en septiembre de 2018 y fue escuchado por los vocales Exeni y Uriona. Quedan cinco vocales en funciones y ahora la Asamblea Legislativa está en la búsqueda de completar el quórum y elegir a seis vocales suplentes. No parece ser una buena medida la acusación por delitos contra los vocales y magistrados, desde ya quienes ejercen como jueces o en funciones judiciales no pueden ser perseguidos por el “contenido de sus sentencias y decisiones”. El trabajo judicial que se traduce en sentencias no se cambia por amenazas; sin duda, el litigio en materia constitucional y política requiere de abogados con visión estratégica y capacidad de comprender la realidad política. La fuerza de los tribunales y construir el derecho con base en argumentos convencionales y constitucionales sólo tiene sentido político si se explica desde la realidad. En definitiva, el camino de debate se construye dejando el odio y la amenaza porque la seriedad se construye en años y se pierde en segundos, como bien sabe el autor del fracaso de la extradición de Goni.  

El tema de fondo en este debate pasa por tres ideas y su respuesta sincera permitiría construir un debate de calidad: 
El Tribunal Constitucional y todas las autoridades bolivianas están obligadas a realizar control de convencionalidad. A partir de la Sentencia de la Corte IDH en Almonacid Arellano vs Chile, en 2006 se tiene que todas las autoridades pueden dejar si efecto cualquier norma de derecho interno cuando es contraria al Pacto de San José. 

Los efectos de la Sentencia Constitucional 84/2017 son ex tunc, es decir desde siempre, porque su argumentación se basa en la aplicación de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el art. 14 de la Ley 254 sólo puede ser leído en el ámbito jurisprudencial interamericano. 

Finalmente, los efectos del referendo del 21F, como sostiene el autor en el Numeral 8 de sus razones jurídicas, tiene base en un acto inconstitucional e ilegal. Por lo tanto, los efectos temporales de sus resultados no son indefinidos en el tiempo y carecen de fuerza argumentativa constitucional. La soberanía y el voto construidos a partir de un acto nulo no crean derecho. 

La realidad es que la Ley 1096 ha generado un nuevo escenario jurídico; la integración del Tribunal Supremo Electoral con un quórum de siete vocales, el Reglamento de las Primarias y el calendario electoral han fijado los hitos y hay dos posibilidades. Seguir con vista al pasado y la derrota de argumentos o la construcción de opciones alternativas que llevarán al país a definir las alianzas (13 de noviembre), los precandidatos (8 de diciembre) y los candidatos que participarán en las elecciones de octubre de 2019 (27 de enero). Ésa es la realidad y seguir reclamando sobre falacias y mentiras no parece ser una opción ganadora, el tiempo mostrará que los argumentos fuera de la Constitución y la jurisprudencia convencional quedarán descartados por el tiempo y la historia, que no olvida los errores y la falta de coherencia. 

*Exmagistrado del Tribunal Supremo de Justicia.